Commissaire aux Apports

Parmi les nombreuses missions que le législateur confie aux commissaires aux comptes, il en est une qui revêt une importance particulière en matière de préservation de l’égalité des associés et de transparence financière vis-à-vis des tiers.

Il s’agit de la mission de commissariat aux apports.

L’intervention d’un commissaire aux apports est prévue par de nombreux articles du Code de Commerce: notamment,

Lors de la constitution des sociétés par actions et des sociétés à responsabilité limitée(articles L.225-8, L.225-14 et L.223-9),

Lors d’une augmentation de capital (articles L.225-147 et L.223-33),

Lors d’opérations de fusion, scission et apport partiel d’actif (articles L.236-10, L.236-16 etL.236-24).

Dans le droit des sociétés, le commissaire aux apportsest la personne désignée par un vote des associés, soit à l’occasion de la création de la société, soit à l’occasion d’une augmentation de capital, pour vérifier la valeur d’un bien apporté en nature, la valeur d’un service ou celle d’un avantage. Cette évaluation détermine le nombre de parts ou d’actions, qu’en rémunération de cet apport, l’associé se verra attribuer. 

Le commissaire aux apports est un professionnel du chiffre choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits ou parmi les experts judicaires inscrits sur une des listes établies par les cours et tribunaux.

Afin de préserver l’indépendance des commissaires aux apports, ces derniers étaient soumis, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi de sécurité financière du 1er août 2003, aux mêmes règles d’incompatibilité que les commissaires aux comptes (l’article 1.225-8 disposant que les commissaires aux apports sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L.225-224 »).

L’article L.225-224 ayant été abrogé par la loi du 1er août 2003 et l’article l.225-8 n’ayant pas été modifié, l’application stricte de la loi conduit à l’exclusion des incompatibilités pour les commissaires aux apports.

Reste que le commissaire aux comptes d’une entité dont il certifie les comptes, ne peut pas procéder, au bénéfice, à l’intention ou à la demande de celle-ci (ou pour les sociétés qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par elles) à une mission de commissariat aux apports et à la fusion.

Quel que soit le cadre légal de son intervention, le rôle du commissaire aux apports sera d’apprécier

-La valeur des apports en s’assurant que celle-ci n’est pas surévaluée et qu’elle correspond au moins à la valeur au nominal des actions ou parts à émettre;

-Les avantages particuliers qui peuvent être stipulés lors de ces opérations.

Sa mission est encadrée par des normes qui définissent à la fois la nature des diligences à mettre en œuvre, la forme du rapport à émettre et les délais à respecter.

1. Lors de la constitution d’une société par actions ou d’une société à responsabilité limitée

le commissaire aux apports intervient lorsque les actionnaires ou associés d’une société décident d’apporter à celle-ci des apports en nature (tout apport d’un bien autre qu’une somme d’argent). 
Le commissaire aux apports intervient lorsque les actionnaires ou associés d’une société décident d’apporter à celle-ci des apports en nature (tout apport d’un bien autre qu’une somme d’argent).

Les apports en nature pouvant constituer tout ou partie du capital social des sociétés, et à ce titre, ils doivent être évalués par les associés.

Dans les sociétés par actions (constituées sans appel public à l’épargne): les statuts doivent contenir l’évaluation des apports en nature. Celle-ci est faite au vu d’un rapport établi par le commissaire aux apports. Il est désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant sur requête à la demande d’un ou plusieurs actionnaires fondateurs.

Le commissaire aux apports dépose son rapport d’évaluation au Registre du Commerce et des Sociétés. Ce rapport est annexé aux statuts constitutifs.

Si les associés ne retiennent pas l’évaluation établie par le commissaire aux apports, lors de la constitution, ils sont solidairement responsables pendant cinq ans à l’égard des tiers de la valeur attribuée

Dans les sociétés à responsabilité limitée, les statuts de la société doivent contenir l’évaluation de chaque apport en nature. Celle-ci est faite au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi par le commissaire aux apports désigné à l’unanimité des associés ou à défaut par le président du tribunal de commerce statuant sur requête du futur gérant ou de l’un des associés fondateurs.

Toutefois, la loi permet aux futurs associés de ne pas avoir recours à un commissaire aux apports:

-lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède 30000 € (7500 € précédemment) ;

-et si, la valeur totale des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports n’excède pas la moitié du capital social.

Remarque : lorsque les conditions mentionnées ci-dessus sont remplies, les associés peuvent décider à l’unanimité de ne pas recourir à un commissaire aux apports; il doit être fait mention de cette décision dans les statuts. Ce sont alors les associés eux-mêmes qui évaluent les apports mais, en contrepartie, ils sont solidairement responsables pendant cinq ans de la valeur attribuée aux biens.

2. Lors d’une augmentation de capital d’une société par actions ou d’une société à responsabilité limitée

Lors d’une augmentation de capital réalisée en totalité ou en partie au moyen d’apports en nature, les textes prévoient l’intervention d’un commissaire aux apports.

Dans les sociétés par actions: le commissaire aux apports, désigné par le président du tribunal de commerce qui statue par voie d’ordonnance suite à la requête du représentant légal de la société (ou de tout intéressé), va se prononcer sur la valeur des apports détaillés dans le contrat d’apport établi par la société. Le résultat de ses investigations est relaté dans un rapport (tenu à la disposition des actionnaires au siège social de la société et déposé au greffe du tribunal de commerce) qui contient les mêmes indications qu’en cas d’apport en nature lors de la constitution.

Les actionnaires ne sont pas liés par les conclusions du rapport et peuvent donc s’en tenir à l’évaluation faite dans le contrat d’apport, même contre l’avis du commissaire. Cependant une surévaluation des apports pourrait entrainer la mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants.

Dans les sociétés à responsabilité limitée : comme pour les sociétés par actions, le commissaire aux apports est obligatoirement désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant sur requête du gérant. Contrairement à ce qui est prévu lors de la constitution de la société, l’intervention du commissaire aux apports est requise quelle que soit la valeur des biens apportés. II établit un rapport, déposé au greffe du tribunal de commerce et annexé à l’acte constatant la réalisation de l’augmentation de capital.

3. Lors d’opérations de fusion, scission et apport partiel d’actif de sociétés par actions ou de sociétés à responsabilité limitée.

Lors d’opérations de fusions, scissions ou d’apports partiels d’actif (avec adoption du régime des scissions) entre des sociétés par actions ou à responsabilité limitée, un ou plusieurs commissaires à la fusion (ou à la scission), désignés en justice, doivent établir et présenter aux actionnaires des sociétés deux rapports: l’un sur les modalités de la fusion, l’autre sur la valeur des apports en nature.

Le commissaire à la fusion désigné assure donc la mission de commissaire aux apports. Si l’opération concerne l’absorption par une société anonyme ou une société à responsabilité limitée d’une filiale à 100 %, elle est soumise à un régime simplifié qui prévoit notamment que le commissaire à la fusion n’est pas requis.

Dans ce cas les associés de la société absorbante qui devront approuver l’opération en assemblée générale extraordinaire statueront sur l’évaluation des apports en nature au vu du rapport d’un commissaire aux apports.

Le contenu de ce rapport, sur la valeur des apports en nature, comprend outre l’appréciation, par le commissaire, de la valeur des apports, son appréciation sur la valeur des avantages particuliers éventuellement transférés à la société absorbante et la vérification que le montant de l’actif net apporté par la société absorbée est au moins égal au montant de l’augmentation du capital de la société absorbante.

Le rapport doit être mis à la disposition des actionnaires ou associés au siège social, un mois au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur l’opération.

La mission du commissaire aux apports est donc fondamentale, elle permet de garantir l’absence de surévaluation des apports ainsi que le respect de l’égalité des associés. Sur l’ensemble de ces missions, le commissaire aux apports est responsable, dans les conditions de droit commun, des fautes qu’il aurait pu commettre dans l’exercice de ses fonctions. Cette responsabilité n’est engagée que si une faute à son encontre a pu être prouvée et dans la limite du préjudice qu’il a pu causer aux associés, à la société ou à des tiers. Il encourt également une responsabilité pénale s’il a frauduleusement fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle.

COMMISSARIAT AUX APPORTS

 NORME DE TRAVAIL

Lors de la constitution des sociétés anonymes et à responsabilité limitée, le commissaire aux apports apprécie, sous sa responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers stipulés lors de telles opérations. En cas d’apport en nature, de fusion et d’opération assimilée, le commissaire aux apports vérifie que la valeur des apports correspond au moins à la valeur au nominal des actions ou parts à émettre, augmentée éventuellement de la prime d’émission, de fusion ou de scission, selon le cas.

NORME DE RAPPORT

Le commissaire aux apports établit un rapport dans lequel il décrit chacun des apports, indique le mode d’évaluation adopté et les raisons pour lesquelles il a été retenu.La conclusion, formulée selon les modèles annexés à la présente norme, contient, d’une part, son appréciation sur la valeur globale des apports et, le cas échéant, sur les avantages particuliers stipulés, d’autre part, l’affirmation que la valeur globale des apports correspond au moins à la valeur au nominal des actions ou parts à émettre, augmentée éventuellement de la prime d’émission, de fusion ou de scission, selon le cas.

COMMISSAIRE AUX APPORTS

DESIGNATION DU COMMISSAIRE AUX APPORTS ET ACCEPTATION DE LA MISSION

La désignation du commissaire aux apports intervient par décision de justice à la demande du ou des fondateurs ou dirigeants des sociétés bénéficiaires des apports.

Le commissaire aux apports est choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits sur la liste prévue au code de commerce, ou parmi les experts inscrits sur une des listes établies par les cours et tribunaux.

Le commissaire aux apports apprécie, préalablement à l’acceptation de la mission proposée, la possibilité de l’effectuer.

Il s’assure à cet effet, qu’il respecte les normes relatives au comportement professionnel, notamment en matière d’indépendance. Le commissaire aux apports se doit d’être indépendant.

Il doit non seulement conserver une attitude d’esprit indépendante lui permettant d’effectuer sa mission avec intégrité et objectivité, mais aussi être libre de tout lien réel qui pourrait être interprété comme constituant une entrave à cette intégrité et objectivité.

Par ailleurs, le commissaire aux apports est soumis aux incompatibilités prévues.le commissaire aux apports possède une compétence appropriée à la nature et la complexité de la mission qu’il accepte. Il peut se faire assister, dans l’accomplissement de sa mission, par un ou plusieurs experts de son choix. 

Le commissaire aux apports :

-Apprécie, sous sa responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers, s’il en est stipulé.

En cas d’apport en nature, de fusion et d’opération assimilée, vérifie que la valeur globale des apports correspond au moins à la valeur au nominal des actions ou parts à émettre, augmentée éventuellement de la prime d’émission, de fusion ou de scission, selon le cas et rend compte de sa mission dans un rapport.

– Pour satisfaire les objectifs de sa mission, le commissaire aux apports met en oeuvre les diligences qu’il estime nécessaires lui permettant de s’assurer :

• . de la réalité des apports,

• . de l’absence d’événements, intervenus entre la date de prise d’effet de l’opération et la date de dépôt de son rapport, de nature à remettre en cause ces évaluations, et d’apprécier :

• . la valeur des apports et leur non surévaluation,  

• . les avantages particuliers stipulés. 

La nature des travaux du commissaire aux apports est ainsi orientée vers un examen limité complété de contrôles particuliers.

Prise de connaissance générale

– La réalisation de la mission du commissaire aux apports exige une prise de connaissance générale complétant les informations recueillies lors des entretiens préalables à l’acceptation de la mission.

– Les entretiens avec les dirigeants sociaux et les responsables concernés permettent au commissaire aux apports de comprendre l’opération envisagée ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elle se situe, d’obtenir communication du projet d’apport ou de fusion, du rapport des organes sociaux, du calendrier juridique des opérations, des documents comptables et financiers, …

– Des contacts directs et réciproques sont établis entre le commissaire aux apports, les commissaires aux comptes des entités concernées, et, le cas échéant, le commissaire à la fusion.

Contrôle des apports

Les contrôles effectués par le commissaire aux apports portent sur la réalité des apports et sur leur valeur considérée à la fois individuellement et globalement.

Contrôle de la réalité des apports

– Le commissaire aux apports s’assure de l’existence et de la nature des apports ; il vérifie également que l’apporteur est bien titulaire des droits lui permettant d’effectuer les apports envisagés.

– Dans le cadre d’une fusion, et contrairement aux apports partiels d’actifs pour lesquels les éléments apportés sont précisément énumérés et définis, le commissaire aux apports examine notamment s’il n’existe pas d’élément significatif qui ne serait pas inscrit au passif du bilan, s’il n’existe pas de passifs fiscaux différés ou d’engagements hors bilan dont il conviendrait de tenir compte.

– Lorsque le bilan servant de base à l’opération a été audité par les commissaires aux comptes de la société apporteuse, le commissaire aux apports utilise les travaux de contrôle qu’ils ont effectués et qui servent les objectifs de sa mission, dans le respect des conditions d’utilisation des travaux effectués par d’autres personnes.

Contrôle de la valeur attribuée aux apports

– Le commissaire aux apports analyse les approches et les méthodes retenues pour évaluer les apports afin de s’assurer qu’ils ne sont pas surévalués.

– L’évaluation de certains éléments apportés, compte-tenu de leur nature, justifie une attention toute particulière de la part du commissaire aux apports.

Il en est ainsi notamment :

• des éléments dissociables et réalisables séparément,
• des biens hors exploitation,
• des éléments incorporels pour lesquels interviennent des critères d’évaluation subjectifs ou prévisionnels,
• des éléments non comptabilisés au passif de l’apporteur mais qui seraient à la charge de la société bénéficiaire des apports, tels que les passifs fiscaux différés, les engagements hors bilan (notamment les engagements en matière de retraites et avantages assimilés).

 Contrôle des avantages particuliers stipulés

 – Le commissaire aux apports examine la nature et la valeur des avantages particuliers stipulés dans les statuts et/ou dans les contrats de fusion, scission, apport partiel d’actif. Période de rétroactivité

– Le commissaire aux apports s’assure que les faits intervenus entre la date de prise d’effet de l’opération et la date de son rapport ne sont pas de nature à remettre en cause l’évaluation des apports et les avantages particuliers stipulés. Il examine notamment s’il n’existe pas de faits susceptibles de minorer les valeurs d’apports, de modifier la consistance des apports, ou de compromettre la libération effective du capital.

 PLURALITE DE COMMISSAIRES AUX APPORTS 

Lorsque plusieurs commissaires aux apports ont été désignés, ceux-ci se concertent afin d’organiser en commun leur mission, s’informent mutuellement de leurs travaux et confrontent leurs conclusions.

 ETABLISSEMENT DU RAPPORT

– Le commissaire aux apports établit un rapport qui est déposé au siège de la société bénéficiaire de l’apport huit jours au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur l’opération (trois jours au moins avant la date de la signature des statuts en cas de constitution d’une société anonyme sans appel public à l’épargne).

– Si le commissaire aux apports a été également désigné en qualité de commissaire à la fusion, il établit un rapport distinct pour chacune de ces missions.

– Si plusieurs commissaires aux apports ont été désignés, ils établissent un rapport commun.

En cas de désaccord entre les commissaires, le rapport indique les différentes opinions exprimées par chacun ; chaque commissaire aux apports est en droit de demander que son opinion lui soit attribuée nommément.

Dans tous les cas, chacun des commissaires signe le rapport.

– L’objectif du rapport est d’éclairer les actionnaires ou les associés sur la nature des apports, les méthodes d’évaluation retenues et l’appréciation faite par le commissaire aux apports, afin que ceux-ci disposent d’éléments objectifs pour prendre leur décision lors de l’assemblée.

– Le rapport peut être structuré de la manière suivante :

 Introduction

Une introduction précise les conditions de la nomination et la nature de la mission.

• – 1. Exposé sur l’opération projetée Cet exposé présente les sociétés concernées, le contexte et le but de l’opération ainsi que les grandes lignes de ses modalités.
• – 2. Description, évaluation et rémunération des apports ; indication, le cas échéant, des avantages particuliers stipulés La description des apports peut notamment être faite sous forme d’un tableau récapitulatif ; elle peut renvoyer à une annexe contenant une description détaillée. Les méthodes d’évaluation possibles pour chaque catégorie d’éléments apportés sont exposées avec la justification de la méthode retenue. Le rapport ne comporte pas de conclusions partielles dans cette rubrique.
• – 3. Vérifications effectuées et appréciations du commissaire aux apports Le commissaire aux apports rappelle que ses diligences ont été effectuées dans le cadre d’un examen limité complété de contrôles particuliers. Il peut décrire les contrôles mis en oeuvre, y compris ceux portant sur la période de rétroactivité. Cette partie contient les commentaires et appréciations du commissaire aux apports sur la valeur des apports et sur la valeur globale.
• – 4. Conclusion L’appréciation du commissaire aux apports porte sur le caractère raisonnable de l’évaluation globale, la libération du capital et, le cas échéant, sur les avantages particuliers stipulés. S’il y a lieu, la conclusion comporte ses observations sur la valeur individuelle des apports.

AUTRES MISSIONS, MISSION ET OBLIGATIONS 

Commissariat aux apports

Le commissaire aux apports intervient, conformément aux textes rappelés au chapitre 1 ci-dessus, dans le cadre de divers types d’opérations qui sont toutes liées à la structure du capital des entreprises :

– Constitution de la société, lorsque cette opération comporte des apports en nature ou la stipulation d’avantages particuliers au profit d’associés ou de tiers.

– Augmentation du capital par apports en nature (ou lorsque des avantages particuliers sont stipulés) rémunérés par l’attribution de parts ou d’actions.

– Fusion ou scission, ces opérations conduisant également à une augmentation de capital de la société absorbante ou la constitution du capital des sociétés nouvelles issues de la fusion ou de la scission.

– Apport partiel d’actif, lorsque d’un commun accord les sociétés apporteuses et bénéficiaires de l’apport le décident (voir ci-dessus § 1.4  » Particularités liées aux apports partiels d’actif « ).

A – Contenu de la mission 

Chacune de ces opérations conduit à une émission d’actions ou de parts rémunérant les actifs apportés.

Elles sont donc sensiblement identiques et les obligations du commissaire aux apports sont de même nature.

Le commissaire aux apports : – apprécie, sous sa responsabilité, les valeurs des apports en nature et les avantages particuliers, s’il en est stipulé ; – en cas d’apport en nature, de fusion et d’opération assimilée, vérifie que la valeur des apports correspond au moins à la valeur au nominal des actions ou parts à émettre, augmentée éventuellement de la prime d’émission, de fusion ou de scission, selon le cas (1) ; – rend compte de sa mission dans un rapport.

B – Limites de la mission 

La mission du commissaire aux apports est limitée aux obligations précises rappelées ci-dessus.

– Il n’a pas à contrôler les écritures comptables qui résulteront des décisions de l’assemblée ayant statué sur l’opération.

– De même, il n’a pas à faire des vérifications spécifiques concernant le respect du droit des sociétés, par exemple régularité des convocations, des obligations de publicité ou de dépôts légaux ou de tout élément qui n’aurait pas d’incidence sur la valeur des apports. – Si le commissaire aux apports doit s’assurer que l’augmentation du capital est au moins égale à la valeur des apports, il n’a plus, depuis la loi du 5 janvier 1988, à vérifier l’équité des valeurs d’échange servant de base à la rémunération des apports dans les opérations de fusion. Jusqu’à la mise en application de cette nouvelle réglementation, la doctrine et la jurisprudence avaient insisté sur le fait que le commissaire aux apports ne pouvait se désintéresser de la rémunération des apports bien que cette obligation ne soit pas inscrite dans les textes. Le nouvel article L. 377 instituant le commissaire à la fusion a levé toute ambiguïté à ce sujet : c’est au commissaire à la fusion qu’il incombe la responsabilité de vérifier les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération et le caractère équitable du rapport d’échange. – Si le commissaire aux apports s’informe sur le contexte économique et juridique dans lequel se situe l’opération envisagée afin d’être en mesure d’apprécier les conséquences possibles de cet environnement sur les évaluations envisagées, il n’a pas à se prononcer sur l’opportunité économique des opérations d’apports ou de fusion ni sur les stratégies de groupe qui sous-tendent de telles opérations.

C – Fin de la mission 

La mission du commissaire aux apports est ponctuelle et prend fin avec le dépôt de son rapport. Cependant, il a le droit d’assister à l’assemblée générale statuant sur les apports afin d’expliquer son point de vue.