Dans un contexte général de volonté d’amélioration de la gouvernance et de prévention des conflits d’intérêts, la publication en juillet 2012 d’une recommandation de l’AMF portant notamment sur le vote des conventions réglementées a été suivie, en décembre 2012, par la publication d’une communiqué de la CNCC sur la prise en compte de cette recommandation pour l’établissement du rapport spécial du commissaire aux comptes dans les sociétés cotées mais pas seulement.

Recommandation AMF

Après une consultation publique démarrée en février 2012, le rapport du groupe de travail de l’AMF sur les assemblées générales des sociétés cotées a été publié en juillet 2012 et l’AMF a émis dans la foulée une recommandation n° 2012-05 reprenant la plupart des proposition formulées par ce groupe. Quinze d’entre elles (proposition n°19 à 33) concernent les conventions réglementées. Certaines de ces proposition nécessiteront des modifications législatives, comme exemple la proposition n°21 qui invite le législateur à modifier le Code de commerce pour exclure du champ d’application du régime des conventions réglementées celles conclues entre une société cotée et ses filiales détenues directement ou indirectement à 100 % (ou équivalent) ou bien encore la proposition n°24 demandant une modification de la partie réglementaire du Code de commerce afin de rendre obligatoire la motivation du conseil d’administration sur l’autorisation d’une convention, la transmission de ces motifs aux commissaires aux comptes et leur reprise dans le rapport spécial. Parmi ces propositions on notera par ailleurs :

• La volonté de clarifier la notion de convention courante et conclue à des conditions normales (proposition n°19) par la mise à jou d’une étude de la CNCC de 1990 sur ce sujet, en concertation avec les différentes parties prenantes, qui pourrait servir de base aux émetteurs pour établir une charte interne au sein de leur groupe (proposition n°20) ;
• le renforcement du rôle du conseil d’administration dans la procédure d’autorisation, en motivant cette autorisation (proposition n°24), en ayant recours à une expertise indépendante pour le conventions significatives (proposition n°25), et en passant annuellement en revue les conventions antérieurement autorisées dont l’effet se poursuite (proposition n°27) ;
• le souhait d’améliorer le contenu de l’information diffusée dans le rapport spécial (proposition n°28).

Les « bonnes pratiques » identifiées par la CNCC

La CNCC a jugé utile d’attirer l’attention sur certaines de ces propositions qui sont notamment susceptibles d’avoir une incidence sur la rédaction du rapport spécial et précise les « bonnes pratiques » qu’elle considère applicables à l’ensemble des entités et par seulement aux entités cotées. Il s’agit d’une part de regrouper dans le rapport spécial les conventions par type de personnes concernées à savoir actionnaires cocontractants ayant des « dirigeants communs », et dirigeants, et d’autre part, pour les conventions déjà approuvées, de rappeler les personnes concernées. La CNCC attire également l’attention sur la proposition n°29 relative aux conventions significatives autorisées postérieurement à la clôture qui peuvent être prises en compte dans le rapport spécial dès lors que le commissaire aux comptes a été avisé par la société et que les délais sont compatibles avec la réalisation de ses diligences et la proposition n°30 relative à l’information sur les parties liées données en annexe des comptes pour lesquelles le commissaire aux comptes effectue les rapprochements estimés utiles pour recouper entre elles les diverses informations qui lui ont été communiquées.

Quelques points d’attention

La publication de ce communiqué de la CNCC est l’occasion de rappeler ci-après quelques points d’attention sur cette intervention parfois complexe pour le commissaire aux comptes et qui varie en fonction de la forme juridique de l’entité dans laquelle il exerce son mandat.

C’est dans la société anonyme que le champ des conventions est le plus large, les dispositions de l’article L 225-38 du Code de commerce s’appliquant aux conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la société et ses dirigeants/administrateurs, entre la société et ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % (et toute société de la chaîne de contrôle de ces actionnaires) et entre la société et une autre entreprise ayant un « dirigeant commun ». Par ailleurs le procédure vise aussi le cas où une de ces personnes est indirectement intéressée. Des différences majeures ressortent des dispositions législatives applicables aux autres forme juridiques. Par exemple, dans la société par actions simplifiée, la notion de « dirigeant commun » n’existe pas et seules les convention intervenues directement ou par personne interposée entre la société et ses dirigeants ou ses associés disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % (et les sociétés de la chaîne de contrôle de ces associés), entrent dans le champ.

Par ailleurs, l’intérêt indirect n’est pas visé. Pour une même convention, deux sociétés cocontractantes pourraient ainsi, du fait de leur forme juridique, ne pas avoir à suivre la même procédure de contrôle, il n’y a donc pas en la matière de réciprocité.

On rappellera aussi que l’exécution d’une convention non autorisée préalablement par l’organe compétent ne vaut pas ratification. Sa régularisation ne peut être effectuée que sir lecture du rapport spécial du commissaire aux comptes précisant la raison de la non autorisation de la convention, le plus souvent en raison d’une omission ou de communauté de dirigeants.

Dans le cas des transformations de sociétés, ce sont les règles de la nouvelle forme juridique qui s’appliquent en matière de conventions. Par exemple, dans le cas d’une transformation de SA en SASU, forme selon laquelle un rapport spécial n’est pas requis (sauf dispositions statutaires), le commissaire aux comptes n’a plus à en établir. S’il s’agit d’une transformation de SARL en SA, le rapport spécial de doit couvrir que les conventions autorisées et conclues postérieurement à la transformations sous la forme SA, sauf si les conventions conclues avant la transformations lui sont notifiées.